从安宁权保护谈对电话外呼触客的思考

客户世界 | 2020年12月14日 | 客世原创 | 评论已关闭 | 2246

摘要：2021年1月1日起正式实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），正式将“私人生活安宁”正式纳入隐私权保护范围，这是我国第一次在基本法层面对个体生活安宁权进行保护，充分体现了国家对个人利益的重视，以及对骚扰电话、垃圾短信的打击决心。本文将从安宁权的法律特征、如何满足“征得权利人明确同意”法律要求以及电话外呼业务合规触客进行探讨，旨在为外呼业务规范发展提供一些思路。

关键词：安宁权、电话外呼、触客

一、私人生活安宁相关法律规定解读

《民法典》第一千零三十二条【隐私权】自然人享有隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。

第一千零三十三条【隐私权侵害行为】除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为：第一条，以电话、短信、即时通信工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；第五条，处理他人的私密信息。

（一）安宁权的法律特征

私人生活安宁权，是指自然人享有的维持安稳宁静的私生活状态，并排除他人对其不法侵扰的权利。其法律特征体现在：

主体是自然人。私人生活安宁权保护的是自然人的私权，体现的是个体利益而不是公共利益。客体是一种安定宁静、不被骚扰的生活状态及其必要环境。其主要反映的是权利人不希望自己的生活遭受他人的打扰，如被偷窥、尾随、窃听、电话和短信骚扰以及不可量物侵扰等。内容是排除对生活安宁利益的不当侵害。侵犯安宁权的行为不一定以公开的方式进行，不一定涉及“秘密”问题，也不一定伴随着对肖像、名誉、姓名的侵犯，很可能只是单纯导致了权利人无法维持安定平和的心理状态。

作为精神性具体人格权，安宁权的保护应基于社会一般人在日常生活中的心理体验，在保护限度上应排除个人认知、习惯等差异，并考虑侵权行为发生的次数、强度、程度、持续时间长短等因素，结合具体场景加以判断，在权利人的安全利益与他人的自由利益之间寻求合理的平衡。

（二）信息媒介类侵扰是侵害私人安宁权的主要形式

有学者曾对已有的107件侵犯安宁权案例进行分析发现，信息媒介侵扰类安宁权纠纷案件有76件，占全部有效案件数量的71%；而在信息媒介侵扰类纠纷案件中，超90%是商业经营性侵扰，可见信息媒介类侵扰已成为侵害私人安宁权的最大杀手。同时，在360发布的《2019年中国手机安全状况报告》中显示，2019全年，360手机卫士共拦截骚扰电话约260.9亿次，平均每天0.7亿次；拦截垃圾短信约95.3亿条；收获用户主动标记各类骚扰号码约0.62亿个。

（三）排除侵权的前提是法律另有规定或权利人明确同意

按照“谁主张、谁举证”的原则，行为人需承担举证责任，证明自己的行为属于“法律另有规定”的情形或事先获得了“权利人明确同意”。其实，这样的规定并非《民法典》首创，早在2012年全国人大常委会在《关于加强网络信息保护的决定》中就确立了“事先同意”和“禁止即停”的原则。部分法院亦有相关判例，如：罗某诉某保险公司非法收集、利用原告个人信息案，阮某某诉某移动通信集团广东有限公司案。

二、行业监管迅速响应，高度关注电话骚扰行为

在《民法典》草案公开征求意见前后，银保监、工信部等行业监管部门迅速响应，针对私人安宁权相继出台了整治骚扰电话、净化通信环境相关规定，其中，电话营销类外呼成为监管部门的关注重点。

2020年，工信部在发布《关于加强呼叫中心业务管理的通知》（工信部信管〔2020〕81号）后几个月内，再次发布《通信短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》，要求“任何组织或个人未经用户同意不得发送商业短信或拨打电话，用户未明确同意的，视为拒绝。用户同意后又明确表示拒绝接收的，应当停止。”“发现呼叫中心业务经营者存在未经用户同意擅自呼出的，基础电信业务经营者应当及时采取必要措施限制相关接入服务。”

与此同时，银保监会、证监会、外汇管理局也联合发布《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》（银发〔2019〕316号），强调“不得违规向金融消费者发送金融营销宣传信息；未经金融消费者同意或请求，不得向其住宅、交通工具等发送金融营销信息，也不得以电子信息方式向其发送金融营销信息。”“以电子信息方式发送金融营销信息的，应当明确发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”银保监会在《关于开展银行保险机构侵害消费者权益乱象整治工作的通知》（银保监发〔2019〕194号）中，还着重强调解决客户信息安全保护不到位、电话营销主动呼出存在盲呼扰民等问题。

三、电话外呼业务发展现状

近年来，面对客户快速、便捷、定制化的服务需求，各家银行在金融科技的助力下，积极投身新金融实践，全力构建人工+智能、线上+线下、数字化、智能化、场景化、生态化、不受时空限制的综合金融服务新模式，为客户提供高效率、有温度的远程银行服务，“远程银行”模式在银行发展战略中的地位不断提升。特别是疫情期间，各家银行的“远程银行”充分发挥7*24小时远程“非接触”渠道优势和窗口价值，积极应对网点暂停营业带来的客户线上迁移，高效响应客户需求和社会需求，不断拓展服务营销渠道，搭建营销场景，成功实现了服务价值的延伸。

2019年,先后有13家银行客服中心更名为远程银行中心或类似机构，电话渠道逐步成为与网点柜台、手机银行、网上银行并存的重要获客活客渠道之一，电话外呼价值创造能力日益凸显。

四、基于私人安宁权保护的电话外呼触客思考

（一）“征得权利人明确同意”方式对比

1.完善合同条款获得客户书面授权

按照《民法典》及相关部委的要求，商业银行利用电话等方式为客户提供服务时，首先必须征得客户明确同意。从意思表示的表现形式来看，书面授权无疑是权责最清晰、风险最小的形式。商业银行应尽可能获得客户书面授权，如在开户协议、领用协议、以及各类电子渠道签约协议中明确相关授权条款，并为客户提供取消和拒绝授权的方式。同时，为了避免格式合同带来的不利风险，商业银行可考虑通过勾选是否需要该类服务的方式，让客户自主选择，明确授意。

2.电话开场白征得客户口头同意

商业银行在外呼电话开场部分口头征得客户同意的方式尚有一定的政策风险。一方面，按照《民法典》规定，无论行为人处于何种动机，只要实施了触达客户的行为、打扰了客户的正常生活，都构成对私人生活安宁的侵害。同时，笔者在与工信部沟通中了解到，相关部委在处理类似客户投诉时，若无相关书面协议或其他授权证据，仅仅是电话开场环节的征询，仍会认定为骚扰电话。另一方面，法律要求的权利人“明确同意”，对口头授意的意思表示有了更高要求，若客户采用“嗯、啊”等语气助词或采用默许方式回应的，笔者认为难以达到符合法律“明确同意”的要求。

3.批量短信获得客户补授权

对于存量未授权的客户，一些商业银行若采用批量短信方式获取客户补授权的，应符合工信部《通信短信息服务管理规定》对短信发送的要求，即客户同意接收银行的短信，否则易被认定为骚扰短信。此外，按照工信部《通信短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》中“用户未明确同意的，视为拒绝”的规定，只有客户明确回复“同意”、“是”等能够明确同意的才能视为客户已授权，若客户采用不作为、不回复的处理方式，很难认定为已获得客户授权。

（二）加强管理，防止过度触达客户

从过往判例来看，安宁权具有极大的主观性，法院在处理类似案件时会根据具体实践和场景，结合社会一般人的观点加以判断，重点考虑侵权行为是否存在长时间、多数量、不间断等骚扰行为。因此，商业银行电话外呼在频次设置、时间点把控上要尤为注意，短时间内高频联系客户的“轰炸式”外呼方式是不可取的。同时，要加强制度流程设计和集约化管理，统筹全行资源，从全行一盘棋的角度杜绝多渠道重复营销问题。在客群选择上，可采用聚焦-细分-个性化画像-追踪监测的分层筛选策略，应用大数据算法，根据客户行为痕迹进行客户洞察，进而精准定位客户需求，制定个性化营销策略，为客户提供雪中送炭式的综合营销服务，防止过度触达侵扰客户安宁。

【参考文献】

[1] 参见刘保玉、周玉辉《论安宁生活权》，当代法学，2013年第2期

[2] 参见方乐坤《论安宁权的司法保护——基于对107个案例样本的分析》，东方法学，2018年第4期

[3] 《关于加强网络信息保护的决定》第七条任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。

[4] 参见湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第947 号民事判决书

[5] 参见广东省茂名市茂南区人民法院（2011）茂南法民初字第1604号民事判决书。

[6] 参见王利民《生活安宁权：一种特殊的隐私权》，中州学刊，2019年第7期

[7] 《通信短信息服务管理规定》第十八条：短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。

作者：王珏；就职于中国建设银行远程智能银行中心；

本文刊载于《客户世界》2020年11月刊。