“反垄断法”实施满月 微软”被告”真相调查
||2009-02-08
自8月1日国家正式实施《反垄断法》前后，已经有两次“反垄断流言”袭击微软。第一次是国内office厂商无锡永中声称将状告微软垄断，第二次的主角则是一位律师——北京中银律师事务所律师董正伟。
对此，微软相关负责人接受本报记者采访时申明了三点：微软在中国的市场支配地位是因为特殊的产业环境；微软没有途径利用盗版销售进行垄断行为。微软支持中国的《反垄断法》。
据微软中国内部人士向记者透露：对微软而言，董正伟事件和永中事件还只是一个公关事件，即向媒体表述事情真相，还不是一个法律事件，也并没有将其当成法律事件的必要。
记者采访获悉：微软中国的法务团队有一个专门的团队正专门研究《反垄断法》，但目的是让微软适应反垄断法后的中国产业环境，而不是对上诉事件进行应诉。每一部新法律出台时，微软都会这么做，并无特别之处。
由于微软的windows、office产品在中国的市场地位缘于盗版的产业环境，而因盗版获得的市场支配地位能否视为有效的市场支配地位目前仍存在争议。
北京天地和律师事务所律师任勇接受记者采访时认为，非法获得的市场地位不能算市场支配地位，因为盗版是非法的，承认因盗版增加的市场份额等于承认盗版合法。
按照任勇的理解，微软产品在中国大陆的市场份额缘于盗版，微软不能被定义为拥有市场支配地位；在盗版产业链中，微软的知识产权没有得到保护，是受害者，违法侵犯微软知识产权的是盗版生产厂商，盗版有罪，而微软无罪。
是否正式受理？
7月31日，《反垄断法》实施的前一日，国内office生产商无锡永中科技总裁曹参呼吁中国政府将微软列为《反垄断法》的第一被告。曹参同时表示，如果政府不出面，永中科技也准备跟微软打官司，“我们不怕它，正在搜集各方面的相关证据”。
截至目前，无锡永中状告微软涉嫌垄断尚无具体行动，亦无明确时间。8月16日，曹参接受记者采访时表示，仍在收集相关证据。
刚过半月，8月15日，微软中国迎来了第二波反垄断起诉流言。北京中银律师事务所律师董正伟向国家发改委、商务部和工商总局发出《请求保护公民财产权益的建议申请书》，建议对微软开展反垄断调查。董正伟当时称：发改委已经受理。
董正伟的申请书提出：微软借助70%的市场份额实施价格垄断，建议对微软开展反垄断调查，并处以罚款10亿美元，同时责令其公开程序源代码，并建立微软产品的价格听证制度。
董正伟称：8月15日他收到商务部的回函，告之其申请书已转交商务部外资司处理。8月18日，董正伟称再次收到商务部正式信函，称微软等6份反垄断调查建议申请书由“商务部条法司处理”。
董正伟告诉记者，8月21日，国家发改委已正式发函告知他本人，其提交的针对微软反垄断调查申请，已经由发改委价格监督司正式受理。董解释，函件内容是告知已收到其《申请书》。他认为，“收到申请书”的意思就是“正式受理”。
记者采访获悉：发改委、商务部函告之收到其《申请书》并不是正式受理，与正式受理尚有距离。而且董正伟的申请书是以信访的方式递交的，并非以起诉的方式递交的。发改委价格监督检查司内部人士透露，发改委并没有受理对微软的反垄断调查申请。
而任勇告诉记者，反垄断法生效后，人们可以通过两条途径保护自己的权益：一是通过法院，一是通过行政机关，不管是通过法院还是行政机关，在事实认定之后，都有一定的程序要走，函告收到《申请书》如同收发室人员的签收，不代表受理。
垄断认定难题
董正伟在《申请书》中为微软的市场营收做了一个预算：按照微软最新视窗操作系统和办公软件在中国的最低价格——Office2007售价899元和WindowsVista家庭基础版售价499元，而中国市场一年的PC总销量约为3000万台，其中微软的正版占有率为30%，以此计，微软视窗操作系统和办公软件在中国每年至少可获414亿元左右的销售额。
而微软方面提供的数据显示：微软在中国的营收占整体营收的1%左右。2007年，微软全球营收为511亿美元，也就是说，微软中国营收不到40亿元。
双方计算结果悬殊，分歧在于中国的正版普及率。IDC此前曾做过调查：中国正版软件普及率不及14%，windows、office的正版率更低。计入盗版影响，微软正版软件在中国每年2700万台(董正伟的数字为3000万台)电脑中的普及率相当低。
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事实上，国产office最大的竞争者不是微软，是盗版。过去二十年来，中国的本土厂商在通用软件领域做过许多探索，其中包括单机版游戏软件、影音播放软件、翻译软件，微软公司并无涉猎，但全都因为盗版无法生存。唯一的例外是杀毒软件，因为新病毒层出不穷，只有正版软件才能获得病毒库更新。
盗版使得微软虽然中国拥有称得上支配地位的市场占有率，但却无法赢利。直到2006年，微软赢得OEM厂商采购大单，情况才有根本改变。
对于是否起诉微软垄断，曾有“中国国产软件旗手”之称的金山表现更为理性。其负责法务的人员表示，是否起诉微软、如何起诉，金山需要经过认真调查，取得足够证据之后再做决定。
对于董的行为，任勇认为，作为一名有经验的律师，在起诉微软涉嫌垄断前，应对微软的行为进行研究，对其行为进行界定，然后决定向上述三个部委之中的一个部委递交《申请书》。
8月24日，国务院批准了商务部新“三定”方案，与价格有关的反垄断起诉由发改委负责，与价格无关反垄断起诉由工商总局负责，与经营者集中有关的反垄断由商务部负责。
微软的垄断命题
随着《反垄断法》的实施，在中国如何应对反垄断诉讼成为微软必需面对的命题。微软、英特尔等跨国公司的法务团队正在研究反垄断法，组织公司员工学习，以适应《反垄断法》实施后的产业环境。
在国外，微软一直反垄断起诉缠身。从1996年开始，因为在windows中捆绑销售IE浏览器，美国的网景公司起诉微软涉嫌垄断，此后美国联邦检察院对此案进行了长达6年的调查，微软甚至面临被分拆的危险，风光一时的网景公司由此步入困境，最终退出历史舞台。
这是微软最危险的一次反垄断诉讼，也是业界最有名的一次反垄断诉讼，有“世纪审判”之称。
微软在欧洲也曾面临垄断诉讼。2004年3月，微软拒绝剥离视窗Windows操作系统中的媒体播放器MediaPlayer软件，双方长达5年的谈判破裂，欧盟委员会对微软做出垄断裁决，处以创纪录的4.97亿欧元罚金，并命令其改变业务方式。微软对欧盟的处罚表示不服，随即向设在卢森堡的欧洲法院提出上诉。2007年10月，微软同意遵守欧盟的反垄断制裁措施，微软与欧盟之间的反垄断博弈于是收场。
此外，微软在日本、韩国也曾遭遇反垄断起诉，原因都是绑定销售、垄断定价等。
在世界各地，微软应对反垄断诉讼的结果不同。任勇认为，这缘于各个区域审判实践中的思路略有区别。美国的司法实践强调保护创新、强调有效的分配社会资源，欧洲的法律强调保护竞争对手，这造成了微软在欧洲与美国的不同遭遇。
任勇表示：法律原理都是一样的，中国是社会主义法系，司法实践中将走哪一条道路，在没有正式判例出来前还无法下结论。
与上述国家相比，微软在中国的情况却有所不同，主要是微软在中国市场的占有率是因盗版而产生，微软无法利用这样的市场“支配地位”进行绑定销售等垄断的市场行为，没有垄断行为，就不能认定微软违法。
对外经贸大学反垄断法研究中心主任、教授、博士生导师黄勇表示：垄断行为的认定与裁决包括许多复杂的程序，其中包括市场支配行为的认定，是否有利用市场支配地位垄断行为的认定，把垄断行为的结果进行量化与理性分析。《反垄断法》三十八条规定：向政府机关、法院提起反垄断诉讼前，需要提供与垄断行为相关的证据。
黄勇说，这需要一个漫长的过程，反垄断官司有的长达七年，除了时间成本还需要天文数字的诉讼费，每个公司行使“诉权”前都得考虑自己的实力。
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客户世界
这家伙很懒，什么都没写！
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